La forma como se ha venido entendiendo y aplicando el derecho de los servicios públicos, unas veces asimilándolo al ejercicio de funciones administrativas propias del Estado, y en otras a las actividades privadas, asimilándolos simple y llanamente a negocios, impone la necesidad de revisar sus fundamentos y corregir estas dos posiciones, que son contrarias a nuestro ordenamiento constitucional y legal, que reconoce que los servicios públicos están sometidos a un régimen jurídico especial.

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Someter en algunos casos las entidades del Estado, en materia de actos, contratos y servidores al derecho privado, o en otros a las entidades privadas a las normas y controles propias del derecho público, que implican responder ante organismos de control como la Superintendencia de Servicios Públicos, la Procuraduría o la Contraloría, sin duda genera notorias dificultades.

Una de las mayores dificultades consiste en entender, que cuando el Estado se somete a las reglas del derecho privado, no se convierte automáticamente en un particular, y que, por lo tanto, sus procedimientos, móviles y finalidades, no dejan de ser las propias del Estado. Debe ser claro que el Estado en ningún caso pierde su naturaleza jurídica, como tampoco puede abandonar los fines que justifican su existencia.

La finalidad de las actuaciones del Estado no puede ser otra que la protección del interés público y social, por ello en sus actuaciones no debe haber conflicto de intereses, y debe procurarse por todos los medios que la administración de las entidades públicas no resulte “capturada”, por quienes tienen algún tipo de interés privado en las decisiones que puedan llegar a adoptarse.

Cuando el Estado presta servicios públicos sujeto al derecho privado no deja de ser el Estado, por eso el cumplimiento de principios estatales como los que guían el control fiscal, son imperativos, esto es, en todos los casos los principios consagrados en el artículo 267 de la Constitución, a saber: eficacia, eficiencia, economía, equidad y desarrollo sostenible deben ser aplicados, pues al fin de cuentas se trata de la administración de recursos públicos que nos pertenecen a todos.

De otro lado, cuando los particulares participan en asuntos públicos y ello puede hacerse de múltiples maneras, bien por la constitución de sociedades mixtas, por participar en alianzas público privadas, o por estar habilitados para prestar servicios públicos, ejercer funciones públicas o administrar bienes o recursos públicos o estatales, no dejan de ser particulares, pero el hecho de involucrarse en asuntos públicos les otorga una condición especial, que hace que en mucho de los eventos estén sujetos a los controles estatales propios de los servidores o de los bienes públicos.

El problema se hace mucho más complejo, en el caso de los servicios públicos domiciliarios y de tecnologías de la información y las comunicaciones, en el que por decisión constitucional y legal, se ha decidido que se trate de servicios públicos regulados, que se presten en escenarios de competencia, pues en ese caso, tanto las entidades del Estado, como los particulares deben desarrollar su actividad económica, en un escenario jurídico y de controles que les permita competir en condiciones de igualdad, y en ese caso se extreman las condiciones empresariales y temas poco comunes en el derecho público, como la reserva y las actuaciones estratégicas propias de los negocios privados.

La experiencia nos está demostrando que no basta con que la Ley, diga que determinados servicios se prestan en competencia y que, por lo tanto, sus prestadores con independencia de su naturaleza jurídica en su gestión se rigen por el derecho privado, y en los actos propios del servicio y en sus actuaciones administrativas por el derecho público, pues estas declaraciones amplias e imprecisas termina interpretándose en forma inadecuada.

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En el caso de los servicios públicos, frente a la manera equívoca con la que todos terminamos aplicando el derecho, se requiere de manera urgente que sean los jueces, en especial el juez constitucional, quien con plena claridad determine, hasta donde se aplica el derecho privado al Estado, y hasta donde el derecho público a los particulares.