El presidente se convirtió en legislador

Autor: Nacho
21 abril de 2020 - 05:41 PM

Un analista jurídico explicó el impacto de la crisis viral en el ordenamiento jurídico del país y el papel de la legalidad, del Derecho y de la justicia en todo el caos que se registra por la pandemia y por las urgentes medidas de excepción del Gobierno para enfrentarla.

Medellín

La Corte Constitucional, el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos serán las corporaciones judiciales encargadas de velar que todo lo actuado por el Presidente, los gobernadores y alcaldes, para conjurar la grave emergencia sanitaria, se ajustó al ordenamiento jurídico colombiano.

Con la declaratoria del estado de excepción o de emergencia económica y social, el presidente Iván Duque Márquez asumió funciones de legislador para expedir decretos con fuerza de ley, que paliaran la crítica situación provocada por el covid-19.

El profesor de Derecho en Eafit, David Suárez Tamayo, hizo un detallado repaso de cómo debe actuar la administración de Justicia y explicó cuál es o serán las tareas que cumplirán los jueces en estos tiempos de pandemia.

Profesor, la gravísima crisis mundial viral y en el caso de Colombia cómo afecta la estructura legal del país y qué papel juegan la legalidad y el sistema judicial en toda esta emergencia, en este marasmo que se ha formado?

La legalidad juega todo el papel. La declaratoria de emergencia, el estado de excepción no derogan ni eliminan la Constitución, ni el Estado Social de Derecho, ni nuestro régimen democrático y liberal, ni la separación de poderes, ni los frenos y contrapesos.

Durante la emergencia, el derecho y la legalidad tienen que seguir más vigentes que nunca.

Todas las actuaciones del Presidente, del Ejecutivo, la de las autoridades locales deben ajustarse al ordenamiento jurídico. Simplemente la declaratoria de emergencia convirtió transitoriamente al presidente en legislador para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, lo que le permitió expedir decretos legislativos (es decir decretos con fuerza de ley), pero obviamente los mismos deben estar ajustados a la Constitución, a los Tratados Internacionales y deben respetar los Derechos Humanos. Pero sobre todo, sus decisiones y medidas deben cumplir con unos principios muy relevantes de necesidad, razonabilidad, proporcionalidad y debida motivación.

¿Y qué rol le toca desempeñar a la administración de Justicia, a esta rama del poder público en una emergencias de la magnitud que todos estamos sufriendo?

La administración de Justicia mantiene todas sus competencias y atribuciones.

Lo que sucede es que a raíz de la pandemia y el aislamiento preventivo, los jueces y magistrados del país están en teletrabajo, están laborando o despachando desde sus casas, y se han dictado algunas normas que suspenden y/o interrumpen los términos de los procesos judiciales, así como los términos de caducidad y prescripción. Pero por ejemplo la acción de tutela y el habeas corpus siguen siendo tramitados.

Pero el papel primordial de la justicia ante la emergencia lo tienen la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos.

La Corte Constitucional ejerce un control automático de los decretos legislativos (con fuerza de ley), y el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos ejercen el control sobre otros decretos y actos administrativos que no tienen fuerza de ley, sino que se expiden en ejercicio de funciones administrativas pero relacionadas, en conexidad, con la declaratoria de emergencia económica y social.

¿El Ejecutivo está actuando bajo los preceptos del Estado de Derecho en la expedición de esa gran cantidad de decretos para hacerle frente a la calamidad social, económica y en salud ocasionadas por el covid-19.

En principio sí. Digo en principio porque hasta ahora las normas que ha dictado se supone, se presume que están ajustadas al ordenamiento jurídico, se presumen válidas, pero será la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos los que definan si en cada uno de los decretos y demás actos administrativos, se actuó respetando o no las normas superiores, y si las medidas si eran necesarias, razonables, debidamente motivadas y proporcionales para atender la crisis.

Balanza web

Ilustración: Óscar Valencia.

¿Se ha desbordado jurídicamente el Ejecutivo en alguno de los decretos?

Hasta la fecha entre decretos legislativos, decretos reglamentarios ordinarios, resoluciones, circulares del orden nacional se han expedido más de 140 normas, sin contar las otras normas expedidas por los 32 gobernadores y por los más de 1.100 alcaldes, lo que hace imposible saber si ha existido o no desbordamiento o excesos.

Es posible que en algunos de ellos existan algunos artículos complejos, complicados, polémicos y que puedan llegar a ser declarados total o parcialmente inexequibles o anulados total o parcialmente por el Consejo de Estado, pero me atrevería a afirmar, que al menos en los del nivel nacional, que son los que hemos conocido y a los que mayor divulgación y difusión se les ha dado, en su gran mayoría, y en un alto porcentaje van a ser declarados válidos y ajustados a derecho por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

De los más o menos 135 ó 140 decretos del orden nacional, me atrevo a decir, que si mucho van a tener problemas de constitucionalidad o ilegalidad unos 10 ó 15 de ellos, es decir, no más de un 10% del total, y algunos de ellos los tendrán pero no en su totalidad, sino parcialmente. Temas como el manejo del sistema de pensiones, el impuesto para salarios del sector público superiores a diez millones de pesos, regulaciones bancarias, el mismo aislamiento preventivo y el cierre de actividades económicas y productivas, generarán mucho debate en las altas cortes.

Incluso hay algunos decretos, como por ejemplo, el Decreto 546 relacionado con la detención y prisión domiciliaria, que para los expertos en derecho penal y criminología, en lugar de excederse, antes se quedó corto, no llenó las expectativas. Se esperaba que salieran al menos 20 ó 25.000 personas de las 130.000 que hay en Colombia privadas de la libertad, y se calcula que con el mencionado decreto solamente saldrían unos 4 ó 4.500 privados de la libertad, lo que puede ocasionar todo un genocidio en las cárceles de Colombia, dado su hacinamiento y las pocas condiciones de salubridad e higiene de las mismas.

Tampoco han llenado la expectativa las medidas para favorecer al sector de las medianas y pequeñas empresas, y al sector comercial y de los independientes.

¿Cuándo comienzan a revisar los tribunales judiciales todo lo actuado por el Ejecutivo?

La Corte Constitucional está ya revisando de manera automática cerca 72 decretos legislativos (con fuerza de ley), por su parte el Consejo de Estado revisará también de manera automática otro buen número de decretos expedidos en ejercicio de funciones administrativas (podrían ser unos 25 ó 30), relacionados directamente o en conexión con la declaratoria de emergencia; y hay otros decretos, resoluciones y circulares que se han expedido pero con las facultades ordinarias del Presidente, invocando el artículo 189 o 296 de la Constitución, u otros artículos, que el Consejo de Estado no asume su control de manera automática y requerirían una demanda ciudadana (que podrían ser otros 15 ó 20 decretos aproximadamente, más otro buen número de resoluciones y circulares).

Personalmente soy de la tesis de que el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos, deberían ejercer un control integral y automático sobre todas esas normas, y no esperar demandas ciudadanas, pues es menester que se brinde total protección y vigencia de la Constitución, las leyes y los derechos humanos durante esta época de emergencia.

Lo que más me preocupa es el abuso que puedan llegar a tener algunos gobernadores y alcaldes en materia de contratación, pues prácticamente se está frente a una urgencia manifiesta, que permite contratar de manera directa, a dedo, sin licitación pública, y ni siquiera sin selección abreviada. En la contratación directa, a dedo, muchos municipios van a hacer festivales de la contratación. Allí la Procuraduría, las personerías, las contralorías, la Fiscalía tienen que abrir muy bien los ojos.

Seguramente se vendrán muchas investigaciones fiscales, disciplinarias y penales.

Lea: Reducción del Congreso: economía vs. democracia

¿Y cuál debe ser el papel del legislativo en el control político a los decretos?

El Congreso debe recibir un informe detallado del Presidente sobre la declaratoria de la emergencia económica y social, sus motivaciones, las medidas efectuadas, y dispondrá de 30 días, prorrogables, para pronunciarse sobre su oportunidad y conveniencia.

Además el Congreso durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia puede revisar los decretos legislativos expedidos por el Presidente, y podrá derogarlos, modificarlos, o adicionarlos.

Puede también el Congreso tanto en Comisiones como en plenarias, citar a cualquiera de los ministros, para hacerles debates sobre las medidas adoptadas en su respectivo sector. Y recordemos que de un debate, podría seguirse la solicitud de una moción de censura.

También puede el Congreso como cuerpo, o congresistas individualmente, intervenir en los procesos ante la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, bien sea defendiendo la constitucionalidad y/o legalidad de los decretos, o argumentando que son inconstitucionales o ilegales.

Y lo otro que puede hacer el Congreso o los congresistas, es hacerle seguimiento a la aplicación, ejecución, cumplimiento, efectividad de las medidas adoptadas.

Ese control del Congreso y de las altas cortes y Tribunales Administrativos, se complementa además con los controles que deben ejercer la Procuraduría, Contralorías, Personerías, Concejos, Asambleas, veedurías ciudadanas, medios de comunicación y redes sociales.

¿El ejecutivo tiene facultades para hacer uso de recursos de otros frentes y destinarlos a la emergencia?

Sí puede hacerlo. Puede ordenar traslados y adiciones presupuestales. Lo importante, más que destinar recursos, es que los mismos si lleguen efectiva y oportunamente a sus destinatarios, y a los sectores más golpeados y necesitados.

Ojalá el Gobierno Nacional destinara muchos más recursos para dotar adecuadamente a hospitales y clínicas, y para suministrar a todo el personal del sector de la salud implementos adecuados para su protección integral: uniformes biomédicos, guantes, gafas, mascarillas, caretas, gorros. Esa y la distribución de alimentos a las personas que los necesiten, deberían ser las dos prioridades en este momento. Luego vendría la necesidad de adoptar medidas para salvar las empresas, comercio, sector productivo, a los independientes y a los vendedores informales.

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Comentarios:

jesus alberto
jesus alberto
2020-04-22 19:09:28
¿sera que con ese quiebre de la estructura de la parte orgánica que propicio el acto legislativo 01 de 2016, podrán dejar de ser simples notarios nuestros congresistas?

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