Una de las mayores transformaciones que se originaron con la expedición de las leyes 142 y 143 de 1994 fue la de pasar del monopolio a la competencia en la prestación de servicios públicos, lo que implica la expedición de un régimen jurídico  especial que les permita a las entidades del Estado competir en condiciones de igualdad con los particulares, manteniéndose la naturaleza de ellos según se trate de entidades oficiales, ciento por ciento estatales, mixtas en las que el Estado tiene participación igual o superior al cincuenta por ciento del capital y privadas que son aquellas en las que la participación del Estado es minoritaria.

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La realidad sectorial generó como consecuencia que no todos los prestadores de servicios públicos tengan la misma naturaleza jurídica y de allí la necesidad de permitir que existan diferentes modalidades de prestadores, entre ellas: (i) las empresas de servicios públicos, que por definición, son sociedades por acciones; (ii) los municipios, que actúan como prestadores de último recurso; (iii) las personas naturales o jurídicas que actúan como prestadores marginales; (iv) las comunidades organizadas; y, (v)  las empresas industriales y comerciales del Estado, en los casos en que las entidades públicas decidieron no transformar los prestadores existentes en empresas de servicios públicos.

Aunque en términos generales la ley 142 tuvo la intención de someter a todas las entidades prestadoras de servicios públicos a un mismo régimen jurídico, la realidad es que su naturaleza jurídica no lo hizo posible, de allí que se haya mantenido una distinción, entre las entidades privadas y las entidades estatales, y dentro de las entidades estatales, a su vez existe una diferencia notoria entre las empresas de servicios públicos, que son sociedades por acciones, frente a las empresas industriales y comerciales del Estado, que por regla general pertenecen a un único dueño.

Con los avances de la doctrina constitucional, tanto en materia de servicios públicos como de estructura de la administración, en la actualidad es claro, que en materia de servicios públicos, (i) los municipios, (ii) los operadores marginales de origen estatal; (iii) las empresas de servicios públicos oficiales, mixtas y privadas con aportes del estado y (iv) las empresas industriales y comerciales del Estado  son entidades estatales, y por lo tanto no son entidades privadas y aunque están sujetas al régimen especial contenido en las leyes 142 y 143, ello no afecta para nada su naturaleza jurídica.

Como consecuencia de la distinción entre la naturaleza y el régimen jurídico aplicable,  y del hecho de que unas entidades prestadoras de servicios públicos sean entidades descentralizadas directas, como es el caso de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y otras sean entidades descentralizadas indirectas, como sucede con las empresas de servicios públicos,   y por el hecho de que en muchas de las últimas intervienen particulares, se hace necesario hacer algunas distinciones de orden constitucional y legal  en el régimen jurídico que se aplica a unas y  otras.

Al precisar las distinciones entre prestadores de servicios públicos y no obstante que los artículos 3º y 17 de la ley 142, trataron de unificar al máximo  el régimen jurídico aplicable a todos los prestadores, es necesario tener en cuenta que constitucional y legalmente, existen algunas diferencias entre los prestadores y que ellas se materializan entre otros asuntos en: (i) su forma de constitución; (ii) la autonomía de sus estatutos, pues mientras en las ESP, están contenidos en el contrato de sociedad, en las empresas industriales y comerciales están contenidos en una Ley, una Ordenanza o un Acuerdo; (iii) en el régimen presupuestal, que varía según la participación que el Estado tenga en el capital del prestador; (iv) en el vínculo y responsabilidades que tienen los servidores frente a la empresa; y,  (v) en el sistema de controles que se ejercen sobre las mismas.

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En consecuencia, no puede aplicarse en forma integral y mecánica a las empresas industriales y comerciales del Estado, todo el régimen de las empresas de servicios públicos, ni puede ejercerse el mismo tipo de control sobre las mismas, pues, aunque tiene un régimen jurídico asimilable, las empresas industriales y comerciales son un caso aparte.